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招商引资制定中的“排他性”条款有效否?土地出让金约定返还否?

2021-08-10 00:28分类:强化资金 阅读:

作者|周兰萍 张留雨 朱宸 中伦律师事务所

弁言:

招商引资能够为地方带来资本的同时,也能够带来技术、产品和先辈的管理手段,是地方当局安详经济增进、调整产业结构的不二法门。稀奇是在各产业园、开发区内,众见活动式、粗放型招商,在土地、税收、审批和做事用工等方面进走大周围让利,政企两边因匮乏深入晓畅和钻研招商对象的短板以及对招商引资责权利分配的相符法相符规性审阅,导致投资人和当局对于招商引资投资制定意识存在谬误,易发依约争议,甚至导致招商引资战败。本文拟始末典型案例点评对投资制定相关约定的相符法性与相符约性审阅进走分析,以期助力招商引资活动的良序发展。

一、案情简介

01 案件基本新闻

(1)当事人

1)上诉人(原审原告)淮安市红太阳物流市场有限公司

2)被上诉人(原审被告)江苏涟水经济开发区管理委员会、涟水县人民当局

(2)审理法院:江苏省高级人民法院

(3)案号:(2017)苏走终1号①

(4)案由:走政管理②—走政行为

(5)裁判日期:2018年5月28日

02 案件基本情况

2009年7月7日,高邮市红太阳物流有限公司(下称“高邮红太阳公司”)始末招商引资进入江苏涟水经济开发区投资,江苏涟水经济开发区管理委员会(下称“涟水开发区管委会”)与其签定《项现在相符同书》;2009年7月20日,高邮红太阳公司与涟水开发区管委会签定《补充制定》;2009年8月20日,涟水县当局签发《允诺书》,就《项现在相符同书》《补充制定》中的优惠政策允诺落实,其中包括按请求办理产权分户分割手续。后高邮红太阳公司在涟水注册成立淮安红太阳公司,从事物流货物运输等综相符配套产业的经营,并以出让手段获取仓储物流用地用于投资开发。2015年10月23日,淮安红太阳公司③以涟水开发区管委会、涟水县当局未十足履走涉案制定为由,拿首走政诉讼,乞求判令涟水开发区管委会不息履走制定、办理相关手续以及赔偿相关亏损。

二、投资制定中关键性条款效力认定及简要评析

1、当局与投资方签定的投资制定被认定为走政制定

根据2009年7月7日和7月20日签定的《项现在相符同书》《补充制定》约定,由高邮红太阳公司按约注册项现在公司,按请求交纳土地款、注册资金到位;由涟水开发区管委会准时交付土地,给予相关优惠政策,允诺五年内不重复引进建设同类项现在,并配相符办理相关手续。一审法院认为,涟水开发区管委会为实现其走政管理现在标、规范招商引资活动,与高邮红太阳公司签定制定,并清晰约定了具有走政法意义上的权利与做事,相符走政制定的特征,依法答属于走政制定。二审法院对一审判决予以维持。

此案中,法院在鉴定投资制定是否为走政制定的中央在于,制定是否属于走政机关及其属下部分为实现走政管理与公共服务主意而签定的具有走政法上权利做事的制定。该司法裁判不悦目点,在最高法的同类案件中也得到印证,如在(2020)最高法走再360号④案件中,最高人民法院认为,案涉《投资制定》《补充制定书》是当局为实现走政管理和公共服务现在标而签定的具有招商引资制定性质的系列制定,若制定能平常履走,将挑高当地生产总值、添加当地当局财政收好。制定约定了包括项现在立项、土地征收拆迁、规划管理、招拍挂程序和土地出让、当局配套政策与资金声援、企业投资周围和纳税请求、相关配套证照办理以及相关优惠政策落实等一揽子事项。虽片面条款具有民事权利做事性质,但制定约定的权利做事,并非当局以机关法人身份而具有的民法上的权利做事,而系其履走走政管理职责过程中所走使的走政法上的权利做事,所以案涉系列制定具有清晰的走政制定属性,在此基础上将相符同当事人在履走制定过程中发生的纠纷纳入走政诉讼受案周围。

2、“唯一性/排他性”的当局允诺,因忤逆《逆垄断法》规定而被认定无效

在《项现在相符同书》中,管委会及县当局允诺“开发区五年内不重复引进、建设同类型物流(园)中央”。一审法院认为,该条款约定忤逆了《逆垄断法》第八条的强制性规定,依法答属无效条款。倘若淮安红太阳公司认为该条款约定无效导致亏损,淮安红太阳公司答对亏损负有举证责任。淮安红太阳公司在一审审理期间未挑出赔偿乞求,也未挑供受亏损证据,答另案主张亏损。二审法院对一审判决予以维持。

此案中,法院以上述约定忤逆效力性强制性规定而认定“唯一性/排他性”的当局允诺无效。但是,《逆垄断法》第八条⑤规定是否当然适用于基础设施和公共服务周围的特许经营类项现在,稀奇是城市供水、供气、浑水处理和垃圾处理等具有当然垄断性质的项现在,值得思考和关注。

此外,就当局在投资制定中作出的允诺事项效力认定题目,答以相符法性为原则进走审阅。如在本案中,当局给予的允诺事项清晰忤逆了《逆垄断法》的强制性规定,损坏了社会公共益处,该允诺当然无效。但倘若当局给予的优惠或奖励不忤逆法律的强制性规定,基于信任益处,当局作出的允诺答予履走,如在(2017)最高法走申7679号⑥案件中,当局挑出再审申请,因与投资人签定的《相符同书》中约定的道路建设赔偿税收优惠超过了道路建设成本,主张走政制定无效;最高人民法院认为,当局主张清晰限缩了《相符同书》关于赔偿的注释,相关条款并无以道路建设成本行为赔偿的上限,减损了制定相对人答获得的益处, 企业融资故对当局主张不予声援。即走政制定兼具走政性与制定性的特点,倘若任由当局滥用走政优好权,漠视投资人益处,势必导致投资活动缩短、营商环境凶化。所以,在相符相符法性的前挑下,当局给予的优惠或便利的允诺答予兑现,以保障投资人相符法权好。

3、当局负有土地出让金返还做事,因忤逆《土地管理法》等规定而被认定为无效

在此案中,案涉制定约定当局有做事“办理码头允诺证、返还土地出让金及办理土地分割手续”。后红太阳公司向涟水开发区管委会申请返还土地出让金对基础设施和配套工程建设进走补贴。一审法院认为,根据《土地管理法》《国务院办公厅关于规范国有土地行使权出让收支管理的告诉》等规定,任何地区、部分和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各栽名义减免土地出让收好,执走“零地价”,甚至“负地价”,或者以土地换项现在、先征后返、补贴等方法变相减免土地出让收好。故,上述关于返还土地出让金的约定忤逆了法律、法规强制性规定,该项约定答属无效。二审法院对一审判决予以维持;最高院再审时进一步清晰该项约定因超越相关走政职权无效。

除上述规定外,《国有土地行使权出让收支管理手段》《撙节集约行使土地规定》以及各省市的地方政策均清晰规定,各类有偿行使土地的供答价格不得矮于国家规定的最矮价标准,不准以土地换项现在、先征后返、补贴、奖励等方法变相减免土地出让价款,值得各类项现在投资人及当局做好投资制定的相符规审阅。同时,政企配相符的投资类项现在中,存在相等数目的以土地出让金直接或间接返还以赔偿项现在期建设投入的营业安排,必要重点关注上述规定及司法实践认定规则能够对项现在产生的不幸影响,一旦发生争议诉至法院,或将被认定无效。

4、当局负有配相符办理相关手续做事,因投资人未表明其相符响答条件,投资人主张被法院予以驳回

在此案中,案涉制定约定“现丙辰公司码头搬迁后,由甲方负责协助将该码头过户给乙方,行为乙方企业自备码头行使,必须相符甲方规划请求”。因涟水开发区管委会不具有办理码头允诺证的职能,且仅约定管委会负有协助做事,但两边未约定清晰的协助内容,淮安红太阳公司也未挑供证据表明其相符码头过户的条件,所以不予声援。二审法院对一审判决予以维持。

在相通的投资制定中,政企两边常会约定当局负有某栽“协助”或“配相符”做事,如当局允诺配相符投资人办理相关证照或审批手续等。但当局履走“协助”前挑是“协助”走为相符法,且投资人已具备前挑条件,在这栽情况下,当局能够履走配相符做事,在程序上对投资人予以便利。在投资人并不具备相关条件的前挑下,请求当局履走“协助”做事或无法得到声援,如在(2020)甘走申133号⑦案件中,制定相对人认为其未获得关闭幼企业补助资金是因当局部分未积极履走配相符做事所致。甘肃省高级人民法院认为,当局部分履走配相符做事的前挑是制定相对人自己相符争夺国家关闭幼企业补助资金政策的规定,在其不相符规定且国家未调整关闭幼企业补助资金政策前,当局部分异国政策依据也无法始末履走配相符做事使制定相对人获得关闭幼企业补助资金,所以制定相对人关于当局部分未履走配相符做事的主张不及成立。

所以,即使在投资制定约定当局负有配相符做事,当局履走配相符做事的前挑照样是投资人自己具有办理相关事项的条件。所谓“打铁还需自己硬”,投资人答足够注视自己条件或资格后,再在当局权限周围内与当局商定详细配相符事项及能够产生的相符同责任。

三、投资人与当局签定项现在投资制定的仔细要点

在相通的招商引资项现在或投资类项现在中,投资人与当局签定项现在投资制准时,除了必要关注上述已挑到的关键性条款效力认定题目外,还必要重点审阅制定对各方责权利分配的相符法相符规性,以及在依约过程中偏重相符同当事人依约的相符约性请求。

1、投资制定内容需相符法律规定

投资制定不论是被认定为民事制定,照样走政制定,均需偏重审阅制定的相符法性。投资制定被认定为走政制定的,与民事制定分别,签定的制定是具有走政法意义上的权利与做事,制定内容与效力不光涉及当局和投资人两方,还涉及社会公共益处,更答当关注制定主体、制定内容及签定制定程序等方面相符法性审阅。同时,在对制定进走审阅时,相符法性是相符约性的前挑和基础,当局和投资人之间签定的制定不及忤逆法律规定,损坏社会公共益处。若制定内容忤逆法律法规的效力性不准性规定,制定内容当然无效,审阅制定内容的相符约性已无必要,当局和投资人将按各自舛讹,承担响答亏损。

2、投资制定的当局方主体答当具有响答权限

在以前相通的地方招商引资活动中,地方当局为探索经济收好,往往会作出超越自己职能周围的允诺。但是,随着社会经济发显露在标由“量”转“质”,当局走为的相符法相符规性与相符约性亦请求日趋厉格,所以,必须以相符法相符规的新视角望待投资制定内容,稀奇是当局方主体的权限审阅题目,以规避投资亏损。

如上所述,除制定内容答相符法律规定外,签定制定的当局部分也答具有响答权限,超越当局自己权限签定的走政制定匮乏程序相符法性而被认定为无效。所以,投资人答对当局权限进走重点审阅。同时,地方当局也答遵命《周详推进依法走政实施摘要》等清晰挑出的将真挚取信行为当局依法走政的基本请求,保障当局在招商引资活动中对相关优惠政策答有的不息性和连贯性,真切珍惜走政制定相对人的信任益处及其他相符法权好。

3、走政制定无效后,当局与投资人将按舛讹比例对亏损进走分担

根据《最高人民法院关于审理走政制定案件若干题目的规定》第27条规定,“人民法院审理走政制定案件,能够参照适用民事法律规范关于民事相符同的相关规定”。并且,2021年1月1日《民法典》实施后,原《相符同法》第58条⑧被《民法典》第157条⑨替代。所以,相关投资制定被认定无效后,答当参照民法典关于相符同无效的处理手段,遵命当局与投资人之间舛讹分担亏损。片面制定条款无效,并不影响其他有效制定条款的相符同收敛力。

在此法律规定前挑下,按舛讹分担亏损代外着投资人亏损或难以得到百分百赔偿或赔偿,同时投资人需对自己亏损负有举证责任。但是,在投资活动中,投资人对走政制定未履走对自己造成的亏损清淡难以举证。所以,在相关投资制定构建清亮责权利基础上,需清晰约定投资人的退出路径及赔偿安排。另外,与其让当局在走政制定中做出不真现实的允诺,还不如与当局确定真切有效的招商引资条件,确保走政制定能够顺当履走。

四、结 语

随着社会经济发展探索质量并走、当局相符规性请求加强,原先粗放的招商引资手段将日好消除。加之“十四五”规划开局,国家最先构建以国内大循环为主体,国内国际双循环相互促进的新发展格局,国内投资将逐渐成为引领和打造国内经济的主要驱动。在此背景下,当局与投资人必要以新的视角来注视相关招商引资活动,以相符法性与相符约性双重角度审阅项现在投资制定条款,方可确保走政制定效力和可执走性,实现地方经济发展与投资人益处珍惜的双赢局面。

1、 2019年12月30日,最高人民法院作出(2019)最高法走申68号走政裁定书,驳回再审申请人淮安市红太阳物流市场有限公司的再审申请。

2、根据最高人民法院印发《关于走政案件案由的暂走规定》的告诉(法发〔2020〕44号)规定,此次首草《暂走规定》时,案由基本结构中删除了2004年案由告诉规定的“走政管理周围”。司法统计时,能够始末挑取被告走政机关要素,确定和掌握相关走政管理周围某类走政案件的基本情况。

3、《项现在相符同书》约定:“乙方投资竖立的企业经工商部分登记取得法人资格后,原形符同涉及乙方权利做事,由乙方竖立的企业承担”。

4、广东普天投资集团有限公司、广东荔枝庄园酒业有限公司再审走政案件

5、第八条规定:“走政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的机关不得滥用走政权力,倾轧、限定竞争。”

6、安丘市人民当局与潍坊讯驰置业发展有限公司走政制定再审案件

7、 肖某与肃南裕固族自治县坦然生产监督管理局其他走政走为再审审阅与审判监督走政案件

8、 《相符同法》第五十八条 相符同无效或者被撤销后,因该相符同取得的财产,答当予以返还;不及返还或者异国必要返还的,答当折价赔偿。有舛讹的一方答当赔偿对方所以所受到的亏损,两边都有舛讹的,答当各自承担响答的责任。

9、《民法典》第一百五十七条 民事法律走为无效、被撤销或者确定不发功效力后,走为人因该走为取得的财产,答当予以返还;不及返还或者异国必要返还的,答当折价赔偿。有舛讹的一方答当赔偿对方由此所受到的亏损;各方都有舛讹的,答当各自承担响答的责任。法律另有规定的,依照其规定。

中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师凝神于基础设施和环境能源周围的法律服务二十余年,专科涵盖工程建设、EPC项现在全过程询问、环保项主意投融建营、环境坦然与相符规管理、环境诉讼、工程诉讼仲裁等。

周月萍律师,上海国际仲裁中央仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、贸仲工程法律评审行家。

周兰萍律师,上海仲裁委员会仲裁员(主审工程、PPP与基础设施投资),生态环境部EOD试点项现在评审行家。

周月萍、周兰萍律师不息众年在“修建工程”“项现在与基础设施” 周围获钱伯斯、The Legal 500等国际评级机构重点选举。

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